筆者在查辦國有公司人員職務(wù)犯罪案件過(guò)程中發(fā)現，被調查對象利用職權將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由其親友經(jīng)營(yíng)，向自己的親友輸送利益的現象大量存在，且存在“只要自己不拿，頂多就是違紀”的錯誤認知。對于將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，或者高價(jià)向自己的親友采購商品、低價(jià)向自己的親友銷(xiāo)售商品等行為，刑法第一百六十六條明確規定了為親友非法牟利罪。實(shí)踐中，對于本條規定中何謂“本單位”，“盈利業(yè)務(wù)”如何認定等，存在不同認識，筆者結合具體案例作一淺析，以期為準確認定類(lèi)似案件的性質(zhì)提供參考。
【關(guān)鍵詞】為親友非法牟利罪 本單位 盈利業(yè)務(wù) 利益損失
【案例簡(jiǎn)介】
A集團公司是某市屬?lài)腥Y公司，營(yíng)業(yè)范圍是酒店運營(yíng)和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，彭某從2018年1月至案發(fā)一直擔任A集團公司黨委書(shū)記、董事長(cháng)。
2015年2月，A集團公司董事會(huì )鑒于集團系統內裝修項目較多，決定全資設立C裝修公司，并要求將集團所屬公司的裝修項目原則上交給C公司承攬，C公司因此承攬了集團所屬公司大部分裝修項目。C公司總經(jīng)理劉某由A集團公司任命，該公司每年結算時(shí)，如公司盈利則上交部分利潤給A集團公司。
2020年2月，彭某通過(guò)給B酒店（A集團公司的全資子公司）總經(jīng)理趙某打招呼，采取拆分項目方式規避招投標，將B酒店上報給A集團公司年度計劃中的裝修項目直接指定給其妻弟王某經(jīng)營(yíng)的D公司承攬，王某從中獲利300萬(wàn)元。2022年3月，彭某案發(fā)。經(jīng)查，彭某自2018年3月開(kāi)始多次收受他人賄賂，數額巨大，但與王某沒(méi)有經(jīng)濟往來(lái)。
【罪名剖析】
根據刑法第一百六十六條規定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，或者以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購商品或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷(xiāo)售商品的，或者向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購不合格商品的，致使國家利益遭受重大損失的行為，構成為親友非法牟利罪。本案中，彭某身為國有公司董事長(cháng)，利用對A集團公司下屬B酒店的經(jīng)營(yíng)管理權和人事管理權，在明知公司規定要將集團系統內的裝修項目原則上交由C公司承攬的情況下，采取對有隸屬和制約關(guān)系的趙某打招呼的方式，將B酒店裝修項目交由其妻弟王某經(jīng)營(yíng)的D公司承攬，致使D公司實(shí)際獲得巨額收益，而C公司預期收益遭受重大損失，構成為親友非法牟利罪。
【難點(diǎn)辨析】
本案中，對于彭某為王某打招呼承攬B酒店裝修項目的行為是否構成為親友非法牟利罪，難點(diǎn)在于，能否認定C公司屬于彭某的“本單位”，以及能否認定B酒店發(fā)包的裝修項目屬于C公司的“盈利業(yè)務(wù)”，以及國家利益是否遭受重大損失等。
一、準確把握為親友非法牟利罪的客體要件
國有企業(yè)是中國特色社會(huì )主義的重要物質(zhì)基礎和政治基礎，是我們黨執政興國的重要支柱和依靠力量。黨和人民把國有資產(chǎn)交給企業(yè)領(lǐng)導人員經(jīng)營(yíng)管理，是莫大的信任。國有企業(yè)領(lǐng)導人員是黨在經(jīng)濟領(lǐng)域的執政骨干，肩負著(zhù)經(jīng)營(yíng)管理國有資產(chǎn)、實(shí)現保值增值的重要責任。國有企業(yè)領(lǐng)導人員必須做到對黨忠誠、勇于創(chuàng )新、治企有方、興企有為、清正廉潔。
為親友非法牟利行為在法律上也稱(chēng)為背信經(jīng)營(yíng)行為。公司法第一百四十七條規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。我國刑法設置為親友非法牟利罪，是為了督促?lài)泄?、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員特別是負有管理職責的人員，忠誠履行確保國有資產(chǎn)保值增值的職責，防止其利用職務(wù)便利將國家利益輸送給親友而造成損失，保護的法益是國家利益和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員的職務(wù)廉潔性。
為親友非法牟利罪侵犯的客體是雙重客體，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的經(jīng)營(yíng)管理秩序和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員職務(wù)行為的廉潔性。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的正常管理秩序是由一系列管理制度所建立起來(lái)的秩序，它體現了國家在管理、引導、規制國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在各種活動(dòng)中必須遵循的基本要求。同時(shí)，為親友非法牟利罪是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員利用職務(wù)之便實(shí)施的犯罪。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員受?chē)椅薪?jīng)營(yíng)管理國有資產(chǎn)，承擔著(zhù)使國有資產(chǎn)保值增值的職責。國有公司人員利用職務(wù)便利將本單位的利益輸送給自己的親友，本質(zhì)是腐敗行為。
本案中，A集團公司基于統籌集團內部裝修項目管理經(jīng)營(yíng)的需要，通過(guò)董事會(huì )決議的形式，決定設立C公司，并要求集團內部裝修項目原則上交由C公司承攬。公司董事會(huì )的決議和要求，是公司經(jīng)營(yíng)管理秩序的具體表現形式，對包括管理人員在內的全部公司職員具有約束力。彭某作為A集團公司的董事長(cháng)，在明知上述決議和要求的前提下，利用職務(wù)便利將B酒店裝修項目交由其親友承攬，直接侵害了公司對裝修項目的經(jīng)營(yíng)管理秩序。同時(shí)，彭某作為市屬?lài)泄径麻L(cháng)，本應堅守為A集團公司及其所屬公司代表的國有資產(chǎn)保值增值的職責，卻背棄職責要求，優(yōu)親厚友、損公肥私，雖未直接收受王某的好處，但將原則上由其管理的下屬公司承攬的盈利項目，交由其親友經(jīng)營(yíng)的公司承攬，實(shí)質(zhì)上造成了本單位收益減少，侵害了國有公司管理人員職務(wù)廉潔性，侵害了為親友非法牟利罪保護的法益。
二、彭某是A集團公司董事長(cháng)，并未在C公司任職，能否認定C公司是彭某的“本單位”？
根據刑法第一百六十六條規定，為親友非法牟利罪的行為表現之一是“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)”，因此，如何認定“本單位”至關(guān)重要。實(shí)踐中，有觀(guān)點(diǎn)認為，本單位僅僅指行為人所任職公司，如果其任職公司下設分公司、子公司，因分公司、子公司等具有獨立法人資格，而行為人又不在分公司、子公司任職，則不能認定這些分公司、子公司是其“本單位”。筆者不同意此觀(guān)點(diǎn)，筆者認為，彭某任職的A集團公司投資成立的C公司屬于“本單位”范疇。
根據2022年國家監委印發(fā)的《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）第七條“關(guān)于為親友非法牟利罪”第（一）項“本單位盈利業(yè)務(wù)”的相關(guān)規定，“本單位”既包括行為人所在的公司、企業(yè)，也包括該單位所屬分支機構及其投資入股的公司、企業(yè)等。
本案中，從形式上看，B酒店、C公司均是由A集團公司全資設立，是A集團公司“投資入股的公司”；從實(shí)質(zhì)上看，A集團公司設立C公司的目的，就是為了承攬集團內部的裝修項目，并要求集團內部裝修項目原則上交由C公司承攬，C公司的主要負責人由A集團公司任命，收益也與A集團公司共享。因此，B酒店、C公司均屬于彭某履職范疇內的“本單位”。
三、B酒店的裝修項目是否屬于C公司的盈利業(yè)務(wù)？
根據《意見(jiàn)》第七條規定，“盈利業(yè)務(wù)”是指行為人將該業(yè)務(wù)交由其親友經(jīng)營(yíng)時(shí)，根據當時(shí)市場(chǎng)環(huán)境和經(jīng)濟預期，在正常經(jīng)營(yíng)管理條件下，有較大獲利可能的業(yè)務(wù)；將上述盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營(yíng)后未獲利的，不影響盈利業(yè)務(wù)的認定；盈利業(yè)務(wù)被拆分出的某一具體業(yè)務(wù)環(huán)節，仍屬于盈利業(yè)務(wù)。
因A集團公司的經(jīng)營(yíng)范圍不包括裝修業(yè)務(wù)，故在認定C公司屬于彭某履行職務(wù)范疇內的“本單位”基礎上，需要進(jìn)一步判斷B酒店的裝修項目是否屬于C公司的盈利業(yè)務(wù)。筆者認為，可參考法學(xué)理論上關(guān)于“公司機會(huì )”認定方式，以是否利用職務(wù)便利、是否與公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)認定。具體來(lái)說(shuō)，判斷是否屬于本單位的盈利業(yè)務(wù)，應主要考察該盈利業(yè)務(wù)是否系公司董事及高級管理人員利用職務(wù)上的便利而知悉、該業(yè)務(wù)是否與本公司的商業(yè)活動(dòng)范圍（經(jīng)營(yíng)范圍）有密切聯(lián)系、提供業(yè)務(wù)的人的主觀(guān)意圖、是否符合本公司利益等因素來(lái)綜合認定。
對于其中的“利用職務(wù)上的便利”，《意見(jiàn)》第四條規定，刑法第一百六十五條、第一百六十六條規定的“利用職務(wù)便利”，既包括利用本人在經(jīng)營(yíng)、管理國家出資企業(yè)事務(wù)中的職權，實(shí)踐中通常表現為利用自己掌管材料、物資、市場(chǎng)、計劃、銷(xiāo)售、項目、人事、資金等方面的職權，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的他人的職權，且不限于直接主管下屬。是否具有職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，應當結合行為人任職單位的性質(zhì)和職能、所任職務(wù)，法律的規定、政策的影響、實(shí)踐中的慣例、國情形成的制度安排等具體認定。因在某項公共事務(wù)中擔負的職責對他人具有制約關(guān)系的，可認定為在職務(wù)上有制約關(guān)系。
結合《意見(jiàn)》規定和“公司機會(huì )”理論，筆者認為，本案中B酒店的裝修項目屬于C公司的盈利業(yè)務(wù)，理由是：
首先，從彭某的履職要求來(lái)看，彭某作為A集團公司的董事長(cháng)，應當忠實(shí)履行為A集團公司及其投資的公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)謀求收益的職責，在履職過(guò)程中獲悉的商業(yè)機會(huì )，應當優(yōu)先通知本集團有經(jīng)營(yíng)能力的公司，并努力促成該公司獲得盈利機會(huì )。然而，彭某違背忠實(shí)履職的義務(wù)，非但沒(méi)有優(yōu)先將該盈利機會(huì )通知其管理的下屬公司，更是利用對B酒店的人事管理權，將裝修項目指定給自己的親屬承攬，客觀(guān)上造成了C公司喪失了盈利機會(huì )。
其次，從彭某利用的職務(wù)便利來(lái)看，主要有兩個(gè)方面，一方面是彭某利用其擔任A集團公司董事長(cháng)掌管年度計劃的職務(wù)便利，獲悉了B酒店將開(kāi)展裝修項目的商業(yè)機會(huì )；另一方面，彭某利用其對下屬公司負責人的人事管理權，通過(guò)給有職務(wù)隸屬關(guān)系的趙某打招呼，將B酒店裝修項目指定給其親屬承攬。如果沒(méi)有介入彭某為親友謀取私利的動(dòng)機和違反盡職要求的干預行為，正常情況下，C公司有極大可能性獲得B酒店的裝修業(yè)務(wù)并因此獲得盈利。
再次，從是否符合A集團公司利益來(lái)看，A集團公司及其投資的公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟主體，在公平參與市場(chǎng)競爭的原則下，應當通過(guò)增強競爭優(yōu)勢、完善管理體制、拓展經(jīng)營(yíng)范圍等方式，實(shí)現國有資產(chǎn)保值增值，C公司就是在這種體制下應運而生的，其成立的初衷就是解決集團公司裝修項目多、利潤大，但沒(méi)有經(jīng)營(yíng)能力的困境。C公司通過(guò)承接集團內部的裝修業(yè)務(wù)，可以將該類(lèi)項目利潤留在集團內，以達到最大限度維護國家利益的目的。B酒店作為A公司所屬子公司，其開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需要符合A公司的整體發(fā)展、政策導向和實(shí)際利益，其發(fā)包的裝修項目，亦應當遵循A集團公司的經(jīng)營(yíng)管理制度和要求，原則上應當交由與集團公司存在共同利益的C公司承攬。綜上，B酒店的裝修項目應屬于C公司的盈利業(yè)務(wù)。
四、如何認定彭某為親友非法牟利行為造成的國家利益損失？
根據《意見(jiàn)》第五條關(guān)于“國家利益遭受損失”及挽回處置第（一）項“國家利益遭受損失的認定”的相關(guān)規定，刑法第一百六十六條、第一百六十八條規定的“國家利益遭受重大損失”和“國家利益遭受特別重大損失”，既包括國家經(jīng)濟損失，也包括造成國家出資企業(yè)破產(chǎn)、停業(yè)、停產(chǎn)，或者被吊銷(xiāo)許可證和營(yíng)業(yè)執照，責令關(guān)閉、撤銷(xiāo)、解散等情形。其中，國家經(jīng)濟損失包括直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失。計算損失數額時(shí)應重點(diǎn)把握以下方面：一是行為人的瀆職行為或者其關(guān)聯(lián)行為涉嫌瀆職犯罪，被監察機關(guān)立案調查時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的經(jīng)濟損失，包括為恢復企業(yè)正常的管理活動(dòng)和挽回損失而支付的各種開(kāi)支、費用等，應當計入國家利益遭受損失數額。二是依據市場(chǎng)及國家出資企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理慣例，對于數量明確、正常情況下可以確定獲得的預期利益損失，應當計入國家利益遭受損失數額。三是因瀆職犯罪造成國有控股、參股公司的經(jīng)濟損失，可全部認定為國家利益遭受損失。四是行為人將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營(yíng)，涉嫌為親友非法牟利罪的，親友經(jīng)營(yíng)所得（按照盈利業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)收入扣除直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的適當合理支出計算）全部計入非法獲利數額。五是行為人涉嫌為親友非法牟利罪且國家利益遭受損失數額無(wú)法計算時(shí)，可將親友非法獲利數額認定為國家利益遭受損失數額。
本案中，根據A集團公司經(jīng)營(yíng)管理慣例和崗位職責要求，彭某本應支持C公司承攬B酒店的裝修項目，在正常情況下C公司可以確定獲得預期利益，但其背棄職責要求，利用職務(wù)上的便利將該裝修項目交由其親友經(jīng)營(yíng)管理的公司承攬，并因此獲利300萬(wàn)元。C公司的損失，可以從兩個(gè)方面予以認定：一是預期利益損失，可以通過(guò)評估方式確定C公司在正常情況下經(jīng)營(yíng)該項目可以獲得的利益；二是在無(wú)法評估的情況下，將王某非法獲利數額300萬(wàn)元認定為國家利益遭受損失的數額。
（來(lái)源：中央紀委國家監委 網(wǎng)站）
